La Sala de lo Social reitera la doctrina fijada en enero de 2022

El Tribunal Supremo (TS) ha recordado que si no hay convenio de aplicación conforme a la actividad de la empresa, prevalece el pactado en el contrato. Se ha pronunciado así en un caso que enfrenta a una trabajadora y a The Phone House Spain S.L.U., en el que el Alto Tribunal ha tenido que decidir si el convenio colectivo aplicable era el General del comercio de Málaga y su provincia, como pretendía la recurrente, o el Convenio Colectivo del Comercio de Madrid, que es el que se venía aplicando.

El Supremo explica que la venta de terminales es una actividad secundaria, por lo que no es aplicable el Convenio del Comercio, sino aquel al que libremente se han sometido las partes en el contrato. Y señala que el pacto tuvo un objeto lícito, al no ser aplicable ningún convenio, lo que impide por sí mismo que en él se establecieran condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos.

De esta forma, la Sala de lo Social ha desestimado el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por la trabajadora contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que en mayo de 2021 confirmó la dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de Málaga desestimando su demanda.

“Es una sentencia de interés que avala el criterio ya sentado por el Tribunal Supremo en su resolución de 25 de enero de 2022, y que dispone que cuando no existe un convenio de aplicación conforme a la actividad preponderante de la empresa, nada impide que las partes acuerden la aplicación/referencia de un concreto convenio, dado lo dispuesto en el artículo 3.1.c del Estatuto de los Trabajadores, siendo lícito tal pacto”, declara a Economist & Jurist el Alfredo Aspra, abogado laboralista y socio de Labormatters Abogados.

El caso

La recurrente trabaja para The Phone House Spain S.L.U, como dependienta y asesora de clientes, con contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial desde junio de 2015. En el contrato se pactó el sometimiento de las partes al convenio colectivo del comercio de Madrid. La actividad económica de la empresa es la de intermediarios del comercio de productos diversos.

En noviembre de 2017 firmaron un anexo al contrato en el que acordaron modificar la jornada, siendo el nuevo horario de 40 horas semanales, de lunes a domingo con dos días de descanso semanal. En marzo de 2020 a esta trabajadora se le suspendió el contrato por ERTE, incorporándose en junio de 2020 a tiempo parcial.

La trabajadora presentó una demanda contra la empresa en materia de reconocimiento de derecho y cantidad, que fue desestimada por el Juzgado de lo Social. El TSJ confirmó la sentencia de primera instancia y ahora lo hace el Supremo, por lo que la resolución ya es firme.

Lo alegado por la trabajadora en su recurso ante el Supremo

La trabajadora recurrió en casación invocando que la doctrina correcta es la de la sentencia del TSJ Andalucía/Málaga número 1671/2012, de 25 de octubre (recurso 1221/2012), en el sentido de que la actividad de la empresa estaría incluida en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo General del Comercio para Málaga y su provincia.

En el recurso denunció infracción de los artículos 1 y 2 del Convenio Colectivo del Comercio en General para Málaga y su provincia, así como lo establecido en los artículos 37.1 CE, 82 y 85.1 y 2 del ET, en cuanto al valor normativo de los convenios colectivos.

El Tribunal Supremo explica que la sentencia recurrida entendió que la actividad de venta de terminales es una actividad secundaria, por lo que no es aplicable el convenio de comercio, sino el convenio al que libremente se han sometido las partes en el contrato.

Por el contrario, la sentencia referencial, en atención a lo dispuesto en sentencias anteriores de la misma Sala, aplicando el principio de cosa juzgada material, declaró que era aplicable el Convenio Colectivo de Comercio en General de la provincia de Málaga.

La recurrida, aun reconociendo la existencia de sentencias previas que determinaron que era de aplicación el Convenio de Málaga, razona que lo hicieron en base a debates distintos al actual, puesto que en aquel caso se entró a analizar el ámbito de aplicación territorial del convenio y ahora se cuestiona la actividad preponderante de la empresa.

El Supremo recuerda que esta Sala ya ha tenido ocasión de resolver la cuestión controvertida en el recurso, concretamente en la sentencia número 65/2022, de 25 de enero, (rcud. 1565/2020), en la que la actividad preponderante de la empresa no se subsume ni en el convenio colectivo para el Comercio Vario de la Comunidad de Madrid, ni en el convenio colectivo para el Comercio en General de Málaga y su provincia.

Y fijó que «si no hay convenio de aplicación, nada impide que las partes acuerden libremente la aplicación de uno de esos convenios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3.1.c ET, en relación con los artículos 1089, 1091 y 1255 CC, no vulnerándose, por tanto, lo dispuesto en el artículo 37.1 CE, ni los artículos 82 y 85.1 y 2 ET, toda vez que, el pacto antes dicho tuvo un objeto lícito, al no ser aplicable ningún convenio, lo que impide por sí mismo, que en el mismo se estableciera condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos».

No concurriendo en el caso analizado ahora circunstancias fácticas o jurídicas distintas, reitera dicho criterio, confirmando la sentencia del TSJ. La resolución del Supremo es la número 1232/2023, de 21 de diciembre, firmada por los magistrados Antonio V. Sempere Navarro (presidente), Ángel Blasco Pellicer, Sebastián Moralo Gallego (ponente), y María Luz García Paredes.